Introduction
Les difficultés de TikTok sous les administrations Trump et Biden sont généralement décrites comme un conflit entre les intérêts de sécurité nationale et les protections du premier amendement. Cette tension est au centre du procès de TikTok contre le gouvernement américain au sujet d’une loi de 2024 qui soumet la plateforme vidéo à une interdiction aux États-Unis à moins qu’elle ne soit retirée du contrôle chinois d’ici le 19 janvier 2025.
Mais les problèmes de TikTok aux États-Unis révèlent une autre tension sérieuse : entre les doctrines juridiques de longue date sur l’identité d’entreprise et la personnalité distincte, d’une part, et les inquiétudes croissantes concernant l’utilisation par Pékin d’anciennes entreprises commerciales privées comme instruments d’influence de l’État, d’autre part. La législation sur le désinvestissement ou l’interdiction illustre que les réponses du droit des sociétés à la question de l’identité et de la séparation des entreprises ne sont pas définitives dans un monde en voie de démondialisation.
Identité et personnalité de l’entreprise
Qu’est-ce qui détermine l’identité d’une société ? Le droit des sociétés a des réponses simples. Selon la doctrine des affaires intérieures suivie aux États-Unis, l’identité d’une société est déterminée par sa juridiction de constitution. Dans le test traditionnel suivi en Europe continentale, la doctrine du siège réel demande où réside le « centre de gestion et de contrôle » d’une entreprise – en se concentrant sur l’endroit où les décisions de gestion quotidiennes sont prises. Un corollaire important de ces principes est la doctrine de la personnalité morale distincte : sauf circonstances inhabituelles, une société est réputée avoir une existence distincte de celle de ses actionnaires, y compris sa société mère.
Ces doctrines ont résisté à l’épreuve du temps, suggérant qu’en dépit des inévitables faiblesses de tout test de la ligne claire, elles fournissent des règles de choix de lois applicables permettant de résoudre les problèmes de gouvernance interne et d’établir les bases sur lesquelles les actifs sont partagés entre une société. et ses investisseurs.
Mais les tests d’identité et de personnalité standards du droit des sociétés s’avèrent bien moins utiles pour relever les défis de sécurité nationale posés par l’activité des entreprises dans un monde globalisé – mais en rapide démondialisation –, en particulier dans lequel les données sont la monnaie du royaume.
Considérez la crise d’identité de TikTok.
Structure de propriété de TikTok
(basé sur des informations accessibles au public)
TikTok, la plate-forme de streaming vidéo courte comptant 170 millions d’utilisateurs aux États-Unis, est exploitée par TikTok Inc., une société californienne dont le siège est à Culver City, en Californie. La société mère de TikTok Inc. (via une LLC intermédiaire), qui supervise les opérations mondiales de TikTok, est TikTok Ltd., constituée aux îles Caïmans. Sa société mère, ByteDance Ltd., est également constituée aux îles Caïmans. ByteDance Ltd. est contrôlée par l’un de ses cofondateurs, Zhang Yiming, via des actions à double classe qui lui donneraient un contrôle majoritaire, malgré sa participation de 20 %. Soixante pour cent des capitaux propres sont détenus par des investisseurs institutionnels mondiaux, dont Sequoia et KKR. Les salariés détiennent les 20 % restants du capital. Bien que le siège social de ByteDance Ltd. se trouve à Pékin, la majorité des membres de son conseil d’administration sont des ressortissants non chinois, y compris plusieurs représentants de ses investisseurs institutionnels basés aux États-Unis. Aucun de ses administrateurs ne réside en Chine.
Ni TikTok Ltd. ni TikTok Inc. n’exercent leurs activités en Chine, et aucun de leurs cadres supérieurs n’est de nationalité chinoise. Les dirigeants de la société opèrent depuis Singapour et Los Angeles. Les données générées par les utilisateurs de la plateforme sont stockées aux États-Unis, à Singapour et en Malaisie. Une filiale de TikTok Ltd., Delaware constituée en société TTUSDS, a été créée pour limiter l’accès de ByteDance aux données des utilisateurs américains de TikTok et pour surveiller la sécurité de la plateforme.
Jusqu’à présent, rien dans TikTok n’est chinois, à l’exception de la nationalité de l’actionnaire (humain) contrôlant de sa société mère ultime, qui est sans importance au regard des tests de personnalité standards du droit des sociétés. De ce point de vue, il est tout à fait inexact de qualifier de « chinoises » les entités TikTok ou la plateforme vidéo qu’elles exploitent.
Mais c’est ici que la question de l’identité d’entreprise se complique dans un monde en proie à des tensions géopolitiques entre les États-Unis et la Chine – et une économie politique chinoise qui brouille de plus en plus la frontière entre les entreprises commerciales et les instruments du parti-État.
ByteDance Ltd., au sommet de la chaîne de propriété de TikTok, détient également 100% ByteDance Technology Co., Ltd., une société de droit chinois en charge des opérations nationales du groupe en Chine. Cette entreprise sœur de TikTok maintient un comité interne du Parti communiste chinois (PCC), comme l’exige depuis longtemps Le droit chinois des sociétés (voir article 18). Cette caractéristique du droit chinois des sociétés – exigeant une organisation représentant un parti politique au sein de l’entreprise – n’a d’équivalent nulle part dans le monde, pas même dans les entreprises publiques russes. Ce que fait exactement le comité interne du PCC de ByteDance, ou de toute autre entreprise chinoise, est une question de spéculation, car ni le droit des sociétés ni aucune autre réglementation ne précise explicitement le rôle de ces comités – bien que l’article 33 du Constitution du Parti communiste chinois prévoit que dans les entreprises privées, le comité du Parti « mettra en œuvre les principes et la politique du Parti ».
La plupart des entreprises chinoises, y compris ByteDance, parlent peu publiquement de la composition ou du fonctionnement de leurs comités internes du PCC. Même s’il est peu probable que ces comités interviennent régulièrement dans la stratégie ou les opérations des entreprises, ils constituent clairement un canal d’influence politique potentiel dans les entreprises commerciales chinoises, garantissant que la direction reste amicale envers le Parti et le gouvernement. Et recherche montre que certaines entreprises privées cèdent des rôles de gouvernance importants à ces comités. L’existence même de ces comités soulève des questions fondamentales quant à savoir si les tests de personnalité standards du droit des sociétés sont appropriés pour les entreprises chinoises en ce qui concerne la question de l’influence de Pékin.
La filiale en propriété exclusive de ByteDance Technology Ltd. est Beijing Douyin Information Services Co., Ltd., qui exploite Douyin, une plate-forme de streaming vidéo courte pour le marché chinois. (TikTok n’est pas autorisé en Chine et Douyin ne contient pas la plupart des vidéos disponibles sur TikTok.) Douyin est le joyau de ByteDance, générant l’essentiel de ses revenus en Chine, qui représentent environ 80 % des revenus totaux de ByteDance. Par l’intermédiaire d’un intermédiaire, un organisme d’investissement public, le China Internet Investment Fund (CIIF), détient une participation de 1% dans Beijing Douyin. Il s’agit d’une action en or (ou « de gestion spéciale »), donnant à un représentant de l’Administration chinoise du cyberespace un siège au conseil d’administration et une influence éditoriale sur le contenu de Douyin. Des parts de gestion spéciales similaires ont été prises par des organes de l’État chinois dans de nombreuses entreprises riches en données, en particulier celles qui fournissent des contenus soumis au régime de censure strict de la Chine.
Les plateformes TikTok et Douyin sont conçues pour des marchés différents et exploitées par des entités juridiquement distinctes. Pourtant, il est difficile pour les décideurs politiques occidentaux d’ignorer leur lignée commune et le fait que les entreprises sœurs de TikTok sont liées au parti-État chinois via l’actionnariat, la représentation au conseil d’administration et une organisation interne représentant le PCC.
Une autre préoccupation concerne la Chine Loi nationale sur le renseignementqui prévoit à l’article 7 que toutes les « organisations et tous les citoyens chinois doivent soutenir, assister et coopérer avec les efforts nationaux de renseignement… » Bien que la loi ne s’applique probablement pas à une filiale étrangère contrôlée en fin de compte par un citoyen chinois, telle que TikTok Inc., elle Il est irréaliste de s’attendre à ce que Zhang Yiming ou d’autres hauts dirigeants chinois de ByteDance puissent résister aux ordres du gouvernement ou du PCC d’influencer l’algorithme de TikTok au détriment des intérêts de sécurité nationale des États-Unis, ou de chercher à accéder aux données générées par ses utilisateurs américains pour le renseignement chinois. fins.
La réalité est que les relations de TikTok avec la Chine et sa sensibilité à l’influence du parti-État chinois opèrent à travers des canaux que les vénérables doctrines sur l’identité d’entreprise et la personnalité distincte ne reconnaissent pas pleinement. En conséquence, il n’est pas surprenant que les décideurs politiques aux États-Unis et en Europe aient considéré la personnalité occidentale de TikTok avec beaucoup de scepticisme. Ils considèrent TikTok comme un instrument potentiel d’influence malveillante de l’État chinois – une conclusion qui a conduit le Congrès américain à adopter en 2024 la Loi sur la protection des Américains contre les applications contrôlées par des adversaires étrangers (The Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act).Loi publique 118-50, division H; la « Loi sur les demandes »). L’Applications Act exige que la plateforme TikTok soit retirée du « contrôle d’un adversaire étranger » d’ici le 19 janvier 2025 (sous réserve d’une prolongation de 90 jours par le président) ou qu’elle soit effectivement interdite d’exploitation aux États-Unis.
Les préoccupations des décideurs politiques concernant TikTok sont apparemment en contradiction avec les tests standards d’identité d’entreprise et de personnalité distincte prévus par la loi : la législation ne cherche pas à percer le voile de l’entreprise en traitant TikTok comme l’alter ego de ByteDance et de son actionnaire majoritaire. Au contraire, la loi traite effectivement TikTok comme l’alter ego de le gouvernement chinois et le PCC. Qu’elle soit justifiée ou excessive, cette approche reflète une vision plus globale de la « menace commerciale hybride » de la Chine dans l’économie mondiale qu’une vision entièrement encadrée par le droit des sociétés et les mesures de gouvernance standard. Le Cour d’appel du circuit DC (à la p. 27) note explicitement que le gouvernement américain ne demandait pas à la Cour d’appliquer des exceptions types aux principes fondamentaux de séparation des sociétés, mais de reconnaître le « risque qu’un adversaire étranger exploite [the] forme sociale. »
Identité d’entreprise et sécurité nationale
L’épisode TikTok révèle une nouvelle réalité : contrairement aux prédictions largement répandues selon lesquelles la mondialisation conduirait à l’apatridie des grandes entreprises, l’interdépendance militarisée a augmenté l’importance des questions concernant l’identité et le contrôle des entreprises, ainsi que les canaux informels d’influence de l’État sur les entreprises commerciales. La crise d’identité de TikTok révèle les limites des doctrines standards du droit des sociétés pour satisfaire les décideurs politiques axés sur la sécurité nationale et la rivalité géopolitique.
La Loi sur les applications, exigeant la cession des applications sous le contrôle d’un « adversaire étranger » (défini statutairement comme la Chine, la Russie, la Corée du Nord et l’Iran), illustre comment les principes fondamentaux du droit des sociétés peuvent être contournés par des approches qui disregard doctrines établies d’identité d’entreprise et de personnalité distincte, compte tenu des impératifs perçus en matière de sécurité nationale. Des tests plus larges de l’identité d’entreprise peuvent être nécessaires dans ces circonstances car, plus que jamais, l’influence de l’État sur les acteurs commerciaux s’exerce à travers le contrôle des flux de capitaux et de données, l’accès au marché, les vulnérabilités de la chaîne d’approvisionnement et d’autres formes de levier géoéconomique.
Pourtant, si l’on veut éviter les tests brutaux de « contrôle adverse » sur une société, tels que ceux utilisés dans l’Applications Act (voir la section 2(g)(1)) en faveur d’approches plus chirurgicales de l’identité d’entreprise qui facilitent la poursuite de l’économie mondiale. interaction, il faudra peut-être développer des cadres plus nuancés pour déterminer l’identité de l’entreprise et l’influence/allégeance de facto de l’État. C’est un défi de taille.
Jusqu’à ce que les tendances actuelles à la réduction des risques et au «friendshoring» soient inversées, nous pouvons nous attendre à davantage d’épisodes qui exposeront les limites des tests traditionnels d’identité d’entreprise et de personnalité dans un monde en voie de démondialisation.
