Quelle compréhension faut-il avoir de la notion d’« opérateur puissant » ou « exerçant une puissance significative » telle qu’elle est prévue dans le code des communications électroniques (Cf : Article 4 Définitions, 78 et suivants : Identification des marchés pertinents et désignation des opérateurs dotés d’une puissance significative) sur ceux-ci) ?
Il est intéressant de s’intéresser à la notion de « pouvoir significatif », ou encore d’« influence notable » ou de « position dominante » sur un marché. Ces notions sont utilisées de manière interchangeable depuis 2001 dans les différentes lois régissant et organisant le secteur des télécommunications/TIC au Sénégal. On retrouve même la notion de position dominante dans le code des marchés publics. La notion de position dominante a été introduite pour la première fois par la Directive 97/33/CE qui organisait la concurrence dans le secteur des télécommunications au niveau de la communauté européenne, reprise ensuite dans nos différents textes juridiques au Sénégal et dans les pays francophones. , sans que nous ayons au préalable réfléchi et développé une doctrine autour de cette notion.
La compréhension qu’il faut avoir de la notion de pouvoir significatif est qu’elle définit un seuil à partir duquel une organisation est soumise à des obligations spécifiques sur un marché pertinent. Quelle part de marché pertinente est fixée a priori au moins 25%. A cet égard, il est important de noter que ces notions sont différentes de celle du droit de la concurrence de « position dominante » que l’on retrouve dans le Code des marchés publics par exemple, qui analyse le marché au cas par cas et par contrôle. a postériori. Il n’existe donc pas de présomption légale quant au seuil constitutif d’une position dominante, mais il s’agit d’un ensemble de critères qui permettent de déterminer la part de marché et la position dominante.
Sous l’influence du droit de la concurrence, ces notions ont évolué, puisque la proposition contenue dans le Code des communications électroniques en vigueur au Sénégal revoit la notion de pouvoir significatif. Cela semble en effet obsolète dans la mesure où un opérateur peut être en position dominante sans représenter 25 % de ce marché. C’est pourquoi la notion de marché pertinent a été introduite dans le Code des communications électroniques. Il s’ensuit que l’exercice de ce droit par le régulateur est un moyen de développer la concurrence dans la mesure où le principe de non-discrimination prôné favorise les nouveaux entrants dans les différents segments.
Enfin, le principe de transparence propre aux modes opératoires de la régulation s’applique aux coûts, qui doivent être pertinents et clairement identifiés par le régulateur sur la base d’un échange franc avec les parties prenantes, car il se reflète également dans la tarification qui constitue le principal question de politique de concurrence.
L’exemple des communications électroniques offre donc une illustration intéressante de l’utilisation d’instruments réglementaires pour définir les conditions d’utilisation d’un réseau pour la fourniture de produits et services ouverts à la concurrence. Elle reflète également le caractère évolutif de la réglementation en fonction du degré de concurrence (concurrence émergente, concurrence établie et concurrence durable).
En définitive, les fondements de la régulation qui reposent sur le respect de la concurrence doivent conduire à la mise en place d’une organisation équitable du marché régulé, car cette concurrence entre les différents acteurs du secteur régulé doit s’exercer de manière ” en bonne santé et fidèle « .
Issa Isaac SISSOKHO
Docteur en droit
Expert en régulation des marchés Télécoms/TIC et Postaux
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