accord sur les prix sanctionné, intervention de l’organisation professionnelle validée

L’ADLC sanctionne 12 entreprises du secteur de la fabrication et de la distribution pour collusion sur les prix de revente d’appareils électroménagers aux consommateurs, pour un montant total de 611 millions d’euros. Elle a en revanche rejeté la plainte d’un accord horizontal sur l’échange d’informations entre entreprises concurrentes au sein de l’organisation professionnelle (OP) du secteur, le GIFAM.

Cette décision s’inscrit dans la continuité des dernières décisions sanctionnant les pratiques de prix de revente imposés. Elle apparaît rassurante, au vu des évolutions récentes, concernant l’échange d’informations entre concurrents au sein d’une OP, pour lequel elle a classé sans suite.

L’ADLC applique la nouvelle norme de preuve pour caractériser un accord vertical de fixation des prix

Dans la continuité de l’assouplissement temporaire entrepris par l’ADLC

Historiquement, la preuve d’une pratique de prix de vente forfaitaire exigée par les autorités de la concurrence françaises et européennes, en l’absence de preuve documentaire directe (contrat, notes internes, notes de réunion, procès-verbaux de réunions, etc.), différait.

Au niveau européen, il faut établir « l’existence d’un acquiescement, exprès ou tacite, de la part des autres partenaires, à l’attitude adoptée par le constructeur » (TPICE, 26 octobre 2000, Bayer, aff. T -41/96) tandis qu’au niveau français, l’ADLC exigeait le montage d’un ensemble d’indices cumulatifs en trois branches (invitation du fournisseur, acquiescement des distributeurs et mesures de police).

Depuis plusieurs années, la pratique décisionnelle française permet d’observer un alignement progressif du niveau de preuve requis sur celui des juridictions européennes (CA 28 janvier 2009, Epsé Joué Club n°08/00255).

Cet alignement a été récemment confirmé par l’ADLC (ADLC, déc. n°20-D-04 du 16 mars 2020 (Apple) et la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 6 octobre 2022, RG n° 20/08582 (Apple)) dans l’affaire Apple, dans laquelle la Cour d’appel :

• a rappelé que « la méthode de preuve de concurrence des volontés la plus généralement utilisée en matière d’entente verticale sur les prix s’articule autour de la rencontre de trois indices, qualifiés de « faisceau à trois branches » (diffusion des prix, mise en place d’une politique et application significative des prix publiés) » ;
• a confirmé que « la preuve de cette combinaison de volontés peut également résulter d’autres indices, documentaires ou comportementaux, permettant d’établir, d’une part, l’invitation du fabricant, et d’autre part, l’acquiescement des distributeurs à la pratique contestée ».

Démonstration de l’accord de volonté par une invitation du fournisseur et une acceptation du distributeur

C’est dans ce contexte que, dans la décision commentée, l’ADLC démontre :

• l’invitation aux fins du respect d’un certain niveau de prix par les fournisseurs. En l’occurrence, elle a pris la forme d’une communication régulière de prix de revente conseillés ou « généralement observés » et s’accompagne, pour les 12 fournisseurs concernés, de mesures de surveillance et de rétorsion (blocage des commandes, exclusion du réseau) ;
• l’acquiescement d’une proportion significative de distributeurs aux invitations des fournisseurs. Ici, cela a pris la forme de confirmations par email, d’ajustements de prix et de dénonciations de tireurs embusqués par les distributeurs eux-mêmes.

Ainsi, l’ADLC déroule son raisonnement dans cette décision en identifiant précisément les éléments du dossier qui caractérisent l’invitation des fournisseurs et l’acquiescement des distributeurs à la politique tarifaire, cette démonstration étant favorisée en l’espèce par la qualification de surveillance et de police des prix.

L’échange d’informations entre concurrents au sein des OP n’est pas nécessairement anticoncurrentiel

Un échange d’informations confidentielles récentes peut être licite

Une plainte pour échange anticoncurrentiel d’informations au sein de l’OP du secteur à travers un module intitulé « Echange », relatif aux volumes mensuels de ventes (vente), par marque et par catégorie de produits de petit électroménager des adhérents du GIFAM avaient également été notifiés.

En principe, à la simple lecture des lignes directrices de la Commission européenne, ce type d’informations est présumé particulièrement sensible.

Dans ce cas, l’ADLC réalise cependant une analyse concrètement des échanges d’informations mis en place et conserve :

• que les informations échangées sont très confidentielles car non connues du public et que les études rémunérées (études GFK) n’ont pas permis d’obtenir les mêmes informations que celles échangées (les études GFK ont permis d’obtenir des données sold-out , volume des ventes de produits aux consommateurs);
• s’agissant du caractère stratégique de l’information, que, prises isolément, les données échangées n’étaient pas de nature à réduire l’incertitude quant au comportement futur des entreprises sur le marché dans la mesure où, bien que relatives aux volumes de ventes sell-in aux distributeurs et individualisés par catégorie de produits, ces données étaient passées (mois précédent) et ne permettaient pas aux participants de l’échange », même si c’était un passé récent » pour déduire des informations sur les prix ou les conditions d’approvisionnement des concurrents. Par ailleurs, les éléments du dossier révèlent que les sociétés avaient besoin d’autres informations, plus précises que celles échangées, démontrant ainsi le caractère non stratégique des informations en l’espèce ;
• compte tenu du fonctionnement concret du marché et des circonstances propres à l’affaire, que cet échange de données n’était pas de nature à réduire l’incertitude quant au comportement futur des autres acteurs du marché, notamment par recoupement avec d’autres informations connues aux participants à l’échange, sans qu’il soit démontré que l’avantage tiré de cet échange permettait de dresser des barrières à l’entrée sur les marchés en cause ou de fausser la concurrence.

Mise en perspective avec l’intérêt croissant de l’ADLC pour les PO

La pratique décisionnelle et consultative récente de l’ADLC (Aut. conc., déc. n° 23-D-15 du 29 décembre 2023 (BPA) ; Aut. conc., avis n° 25-A-01 du 9 janvier 2025 (Systèmes de notation)) démontre l’intérêt soutenu de ces derniers pour les pratiques mises en œuvre au sein des OP, perçues comme de potentiels forums fertiles. échange d’informations sensibles sur des sujets classiques comme les prix, les volumes de production, la qualité des produits mais aussi sur d’autres paramètres de concurrence comme la durabilité des produits, leurs bénéfices pour la santé ou le respect de l’environnement.

Ces sujets doivent aujourd’hui être abordés au sein des OP avec la plus grande prudence. Ainsi, l’OP peut être tenue pour responsable d’une pratique anticoncurrentielle si son action vise à imposer à ses membres un comportement sur le marché ou si elle est le vecteur d’un échange d’informations sensibles entre concurrents limitant l’incertitude du marché.

Cette attention particulière est d’autant plus importante que le cadre législatif des sanctions encourues par les OP a évolué en 2021 portant les sanctions encourues à un plafond de (i) 10 % du chiffre d’affaires de l’OP ou (ii) 10 % de la somme des chiffre d’affaires global consolidé total réalisé par chaque membre actif sur le marché concerné par l’infraction, lorsque l’infraction porte sur l’activité des membres de l’OP (tout en permettant l’enjointement des membres à contribuer au paiement de la sanction financière prononcée).

Cette décision rappelle donc que les OP ont toujours un rôle important à jouer pour leurs membres, mais que ce rôle ne peut se déployer sans un accompagnement juridique visant à assurer la conformité des pratiques mises en place avec le droit de la concurrence.

François Dauba Co-auteur : Charlotte Lecourt-Schmidt et Adriano Cappuocciolo (BCTG Avocats)