en cas de négociations, c’est l’offre finale qui compte

Dans un arrêt du 31 octobre, le Conseil d’État s’est prononcé sur l’offre à prendre en compte en cas de négociation pour déterminer le prix à actualiser dans le cadre d’un marché public conclu à prix ferme (CE, 31 octobre 2024, n° 491280, mentionné dans le fonds Lebon). Un groupement d’entreprises contestait l’établissement du solde du marché de travaux de mise aux normes d’un aéroport, conclu en 2009 à l’issue d’une négociation. Il a notamment demandé le paiement de la mise à jour des prix.

Compenser un changement

Quelques rappels s’imposent. L’actualisation est une méthode permettant de faire varier les prix en fonction d’indices ou d’indices. Comme l’indique la Direction juridique de Bercy dans son Guide des prix dans les marchés publics, « il compense un écart entre la date de fixation du prix et le début de l’exécution » pour prendre en compte les variations survenues au fil du temps. Elle n’intervient donc qu’une seule fois, afin de « réinitialiser le prix qui avait été fixé sur le marché ».

La clause de remise est obligatoire

La mise à jour est obligatoire dans les marchés publics de travaux conclus à prix fermec’est-à-dire un prix invariable pendant toute la durée du marché, pour autant qu’un « délai de plus de trois mois s’écoule entre la date à laquelle le soumissionnaire a fixé son prix dans l’offre et la date de début d’exécution des prestations » (articles R. 2112-10 et R. 2112-11 du Code des marchés publics). Ces dispositions figuraient déjà dans le Code des marchés publics (art. 18), applicable au cas jugé par le Conseil d’État.

Ce dernier déduit également des règles fixées par le code que l’obligation concerne l’introduction d’une clause d’actualisation dans les marchés de travaux au forfait, mais que son application n’intervient que « lorsqu’un délai de plus de trois mois s’écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre et la date à laquelle commence l’exécution des prestations ». La détermination de la date de tarification revêt donc une importance particulière.

Point de départ

La CCAP du marché concerné précisait à cet égard que le mois au cours duquel le prix était fixé était celui précédant la date limite de dépôt des offres.soit en mars 2009. Le contrat ayant finalement été conclu en octobre de la même année, donc plus de trois mois plus tard, le titulaire a estimé que le prix aurait dû être actualisé.

Toutefois, le Conseil d’État retiendra queDans le cas d’une procédure avec négociations aboutissant au dépôt de plusieurs offres, il faut en effet retenir la date à laquelle le titulaire a fait son offre finale. Elle confirme et précise ainsi la solution du tribunal administratif de Marseille (CAA Marseille, 27 novembre 2023, n° 22MA01954), selon laquelle « dans le cas où une négociation s’engage entre l’acheteur public et le candidat, c’est la date à laquelle cette dernière fixe définitivement les termes de son offre qui doit normalement être considérée comme la date de fixation du prix. Et ce quelles que soient les stipulations spécifiques du CCAP. En l’espèce, le contractant avait déposé son offre finale en octobre 2009, soit moins de trois mois avant le début des prestations : la clause d’actualisation ne devrait donc pas s’appliquer.

Une solution qui varie selon les termes de la négociation

A noter que les nouveaux ouvrages du CCAG (article 9.4.4 de l’édition 2021) indiquent désormais expressément qu’en cas de négociation ou de dialogue compétitif, « la date à prendre en compte est la date de remise de l’offre finale par le titulaire »ce qui n’était pas le cas dans le CCAG de 1976 applicable au marché concerné (art.10.44).

La Haute Cour apporte cependant des précisions supplémentaires aux termes du CCAG : « Si la négociation n’a pu porter sur le prix, c’est la dernière offre présentée par le candidat avant négociation qui doit être considérée comme la date de fixation du prix ».

CE, 31 octobre 2024, n° 491280, mentionné dans la collection Lebon