Rétrocessions en gestion de patrimoine – .

Rétrocessions en gestion de patrimoine – .
Rétrocessions en gestion de patrimoine – .

Lors de la récente refonte du droit des marchés financiers en Suisse, l’instauration d’un régime relatif aux rétrocessions a été l’un des objectifs majeurs.

Au cours des deux dernières décennies, la Cour suprême fédérale a élaboré un certain nombre de principes concernant les rétrocessions. Une partie importante de cette jurisprudence a été intégrée au droit de surveillance sous la forme de la loi sur les services financiers (LSF), en vigueur depuis 2020. Après avoir apporté deux précisions terminologiques, nous allons maintenant présenter quelques règles de droit privé et public régissant la matière.

En matière d’investissement, la gestion de patrimoine est l’une des trois formes que peut prendre la relation entre le prestataire de services financiers et son client (aux côtés du conseil en investissement et de l’exécution uniquement). Dans son cadre, le prestataire administre les actifs du client conformément à une politique d’investissement spécifique. Sur la base d’une procuration, il prend seul les décisions d’investissement dans le cadre de la stratégie convenue avec l’investisseur. La gestion de patrimoine est soumise au droit des mandats. Le gestionnaire doit donc « faire [au client] rendre compte à tout moment de sa gestion et lui restituer tout ce qu’il a reçu de ce compte.

Le terme « rétrocessions » désigne les paiements et autres avantages pécuniaires dans le cadre desquels un prestataire de services verse à un autre prestataire de services une part de la rémunération qu’il a reçue du client final. Dans le cas de la gestion de patrimoine, les rétrocessions correspondent aux commissions que le gestionnaire reçoit de certaines banques dépositaires en contrepartie du dépôt des actifs du client.
En 2006, le Tribunal fédéral suisse a établi la règle selon laquelle les rétrocessions perçues par un gestionnaire de fortune indépendant doivent être restituées au client (ATF 132 III 460). Il estime toutefois possible de déroger contractuellement à cette obligation à condition (a) que le client ait été informé, au préalable et de manière complète et véridique, de l’existence de tels avantages et (b) qu’il ait expressément accepté que le prestataire de services conserve les sommes en question.

Compte tenu des risques de conflits d’intérêts auxquels les rétrocessions font naître, toute renonciation au droit à restitution requiert un consentement éclairé du client (ATF 137 III 393). En d’autres termes, le client doit disposer d’informations suffisantes concernant les paiements en cause. Il s’agit plus précisément de l’informer des paramètres clés sur lesquels se base le calcul des rétrocessions ainsi que du montant prévisible de celles-ci. Une telle estimation peut prendre la forme d’une marge en pourcentage que représentent les rétrocessions par rapport aux actifs sous gestion. Lesdites informations visent à fournir au client une vision globale de la rémunération du prestataire. Le client doit être en mesure de comprendre l’impact des avantages indirects sur la bonne exécution du mandat. Parallèlement, le détail des informations fournies doit correspondre à l’expérience du client dans le secteur financier.

Dans la récente refonte du droit des marchés financiers en Suisse, l’instauration d’un régime de rétrocessions a été l’un des objectifs majeurs. Dans la LSFin, le législateur a créé des règles visant à assurer une transparence complète sur toutes les rémunérations reçues de tiers, sans toutefois introduire une interdiction générale de telles rémunérations. La solution suisse se distingue donc de l’approche très restrictive de l’Union européenne où MiFID II interdit la réception de tels avantages (à l’exception des avantages non monétaires mineurs susceptibles d’améliorer la qualité du service fourni au client).

Ainsi, conformément à la jurisprudence précitée, le nouveau droit de contrôle subordonne la faculté du prestataire de services d’accepter des rétrocessions à deux conditions alternatives : soit les clients sont expressément informés de cette rémunération et y renoncent, soit la totalité de la rémunération leur est reversée (art. 26 LSFin). La loi exige également que les clients soient informés avant la fourniture de la prestation ou la conclusion du contrat. Elle prévoit également que l’information porte notamment sur le type et l’importance des rétrocessions, tout en précisant que les critères de calcul et les ordres de grandeur doivent être communiqués dans le cas où le montant ne peut être déterminé à l’avance. En outre, le gestionnaire est tenu de divulguer, sur demande, les montants qu’il a effectivement perçus. Enfin, sur le plan pénal, une violation de ces obligations est punie d’une amende maximale de 100 000 francs (art. 89 LSFin). En outre, elle peut entraîner la condamnation du prestataire de services pour gestion déloyale, délit passible d’une peine pécuniaire ou d’une peine privative de liberté pouvant aller jusqu’à cinq ans (ATF 144 IV 294).

 
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